Er vår rettsstat for politisk eller for dommerstyrt?

Den rettspolitiske debatten koronakrisen og NAV-saken har utløst, angår i det store bildet rettsstatens maktfordelingsprinsipper. Kanskje viktigst av alt er hvordan de to rettspolitiske hendelsene utfordret det grunnleggende tillitsforholdet som må være til stede mellom borger og stat, for at rettsstaten skal kunne sies å virke «godt nok».

Den norske rettsstat fungerer bare så godt som våre ansvarlige myndigheter til enhver tid vil at den skal fungere, ut fra sin egen forståelse av hva Grunnloven krever. Ulike politiske, og juridisk forankrede meninger om grunnlovsfestet makt og myndighet har versert blant våre lovgivere, våre dommere og våre juridisk lærde helt siden 1814.

I en nylig utgitt bok, Pandemi og unntakstilstand (Dreyer perspektiv), reiser professor i rettsvitenskap Hans Petter Graver en rekke viktige spørsmål om de vilkår som bør foreligge for at staten skal kunne styre rettferdig og rettmessig i henhold til rettsstatens og maktfordelingens prinsipp.

Et sentralt spørsmål professor Graver stiller, er om rettens uavhengighet av politikken. Han bruker koronapandemien som et rettspolitisk bakteppe, og spør seg blant annet om hvordan regjeringens utøvende forvaltningsmyndighet praktiseres, i lys av de lovgivningsprosessene som er gjennomført, ikke minst de som gjaldt fullmaktslov-prosessen.

Denne artikkelen er ingen anmeldelse av Gravers bok, men skal leses som en statsviters rettspolitiske oppfatninger om rettens avhengighet av politikken – eller omvendt. Dvs. om hvordan ulik lovforståelse mellom politikere qua lovgivere, forvaltningsbyråkrater og akademia i økende grad synes å sette sitt preg på den rettspolitiske debatten. Og da med Gravers kunnskapsmettede bok som et nyttig og nødvendig referansepunkt.

Dommerens og/eller lovgiverens lovforståelse

Går det overhodet an å konkludere «rett» om hva som er den «riktige» balanse i en rettsstat, mellom dommer- og domstolsstyring, og en mer demokratisk (politisk) styrt rettsstat?

Begrepet rettsliggjøring brukes ofte som et veiledende begrep for å kunne forstå innholdet i en slik problemstilling. Eller i påstanden om at økt domstolsmakt er i ferd med å gå på bekostning av demokratisk, folkevalgt stortings- og regjeringsmakt.

I Norge har som kjent regjeringen ansvar for å forberede og iverksette de lover og regler som Stortinget vedtar, qua lovgivende myndighet, og som det ikke uttrykkelig tilligger lovgiver eller domstolene å håndtere. Hvordan et slikt fullmaktsforhold viser seg å fungere i praksis, og da spesielt under slike ekstraordinære situasjoner som en pandemi utløser, er et sentralt og viktig spørsmål.

At den «riktige» balansen mellom den lovgivende og utøvende makt kan settes i spill, selv i vesteuropeiske rettsstater, ser man på nært hold innenfor EU-området. Hevder man at maktfordelingen er i «ubalanse», betyr det gjerne at den rettslige (domstols)kontrollen med det utøvende myndighetsapparat oppleves å være «truet». En trussel som igjen kan føre til ubalanse, vurdert opp mot hva vår rettsstat forutsetter.

Aksepterer man premisset om at det foregår en tiltagende og utilsiktet rettsliggjøring i samfunnet, som kan være i ferd med å forrykke maktfordelingen mellom storting og domstoler, kan mye skje. Vi kan blant annet oppleve å bli vitne til en «overdreven» bruk av domstoler og domstolslignende organer. Overdrevent i den forstand at Stortinget vedtar stadig flere kontroll- og tilsynsbestemmelser hjemlet i lov, og med domstolen som lovbestemt kontrollør. Dette gjøres for å sikre seg enda bedre mot «gale» forvaltningsavgjørelser.

En slik form for legalitetskontroll kan etter min oppfatning risikere å legge for sterke rettslige bånd på politikkens rettsforståelse, og dessuten forårsake oppsvulmede rettsbyråkratier, med overdrevne kontroll- og tilsynsfunksjoner. Samlet sett, og i verste fall, kan en slik domstolskontroll med forvaltningen svekke folks tillit til våre utøvende myndighetsorgan. Overdreven domstolskontroll vil da indirekte fortrenge eller svekke ønsket politikk. En politikk, gitt i lov, og behandlet og avgjort i det demokratisk forankrede forvaltningssporet. Forenklet sagt.

Graver foretar en grundig rettspolitisk analyse av «NAV-skandalen». En hendelse som vel må sies å inneholde det meste av rettspolitiske utfordringer. De fleste av oss har vel, som Graver, trodd at «rettsstaten har trygge kår her i landet». Når man likevel opplever at forvaltningen og rettsapparatet over år kan fatte avgjørelser og vedta dommer inneholdende straffer i strid med gjeldende rettsregler, må det rimeligvis, som Graver understreker, ropes et varsko. Spørsmålet mitt blir da: Et varsko, gjeldende for hvem, og om hva?

Graver vektlegger i sin bok økt juridisk bevissthet, økt juridisk kunnskap og et godt judisium som en betingelse for en bedre fungerende rettsstat – i lys av NAV-saken. I denne artikkelen vektlegges fremveksten av et altfor komplekst, uoversiktlig og uforståelig regelverk som en viktig årsak til NAV-skandalen. Og ikke bare i NAV-saken er regelkompleksitet og uoversiktlighet et stigende problem. På noen rettsområder finnes det i dag en regelmengde som selv den mest spesialiserte og skarpskodde jurist har problemer med å holde seg orientert om.

Tillit som avgjørende for at regelverket skal fungere

Den norske rettsstaten forutsettes å være tillitsbasert. Det nytter ikke å vedta tillitskrav i lovs form, ei heller å gi instrukser i regelverket om hvordan en tillitsfull atferd skal praktiseres. Vi må rett og slett basere deler av vår lovgivning mer på tillit, dvs. mer på nødvendigheten av å bruke et godt rettslig skjønn, og kunne stole mer på forvaltningsjuristens og dommerens gode judisium. Dessuten må vi også kunne forvente at våre universiteter og høyskoler evner å utdanne og skolere våre fremtidige (juridiske) saksbehandler, dommere og advokater på en slik måte at borgerne slipper å være engstelige for at rettferdighet og rettssikkerhet ikke ivaretas «godt nok».

Fraviker vi prinsippet om en tillitsbasert rettsstat i for stor grad, og erstattes den med ytterligere lovbestemte kontroll- og tilsynsorganer, vil troen på det gode rettslige forvaltningsskjønn lett kunne svekkes. Derfor: Hvis man vil styrke rettsstatens grunnverdier, bør lovgiver lete etter mulighetene for et mindre komplekst, et mindre ugjennomtrengelig og uforståelig regelverk om borgernes rettigheter og plikter.

«Forenkling av regelverket» og «avbyråkratisering»

Uttrykket er velkjent, Det har vært et politisk mål for flere regjeringer å effektivisere forvaltningen. For at politiske honnørutrykk skal leve som noe mer enn retoriske gjentagelser, må de omsettes til klare formålsbestemmelser og entydige prinsipper i lovens og forskriftens enkeltbestemmelser. Rettsandvender – utøvende forvaltningsmyndigheter – må kunne forvente å kunne forholde seg til en lovstruktur som han med rimelighet kan forstå, og som viser ham tillit. Gitt disse forventninger innfridd, vil rettsandvender på sin side bli motivert til å vise at han er tilliten verdig.

Kan tillitsbaserte lover true rettssikkerheten?

På tross av de rettslige garantier borgerne er gitt i Grunnlov og lov om sin rettssikkerhet, mener professor Graver at staten «av og til svikter», eller «begår feil og overgrep». Hans bekymring for rettsstaten stikker endog dypere. Han mener blant annet at rettsstaten står overfor en grunnleggende svakhet, som etter hans oppfatning kan innebære at rettens vern mot overgrep til og med «kan forvitre» dersom den dømmende makts posisjon ikke ivaretas godt nok, eller den juridiske årvåkenhet og bevissthet ikke opprettholdes og skjerpes.

Domstolenes rolle når kriser rammer

En rettmessig forståelse av de lover som blant annet regulerer fullmakter og beredskaps- eller nødrettssituasjoner (Covid-19/terror/beredskap/naturkatastrofer), krever selvfølgelig domstolsuavhengighet, men også kunnskap og erfaring langt utover hva den rettsvitenskapelige disiplin alene kan gi. Tilspissede krisesituasjoner krever bred samfunnspolitisk innsikt i hvordan kriser av enhver art skal håndteres. Slik innsikt er avgjørende for at rettsstaten skal fungere «godt nok», og i tråd med maktfordelingsprinsippet.

Innfører man en for streng og detaljert regelstyring med innlagte kontroll- og tilsynsrutiner, vil en slik form for regelstyring antakelig skape mer usikkerhet enn trygghet. Når det virkelig røyner på for land og folk, og borgernes velferd og sikkerhet er truet, er tillit til utøvende myndigheter, og troen på deres dømmekraft og handlekraft ofte mer egnet til å innfri lovgivers ønsker, enn detaljerte lover og forskrifter, med underliggende instrukser og planverk, fulle av atferdsregler og saksbehandlingsregler.

Dommerens og politikerens judisium

I USAs høyesterett ansettes dommerne i realiteten på politisk grunnlag, avhengig av om dommerkandidaten legger an en konservativ eller liberal lovforståelse. Det vi ser «over there» er en ansettelsesprosess som gjerne ender med en partipolitisk krangel mellom republikanere og demokrater om «egnethet» til å forstå loven rett, og dømme «riktig». Legger man til grunn USAs ansettelsestradisjon for den dømmende makts kandidater, vil man kunne si at enhver kontroversiell politisk sak, med et innhold som kan gjenfinnes i et juridisk prinsipp eller begrep, risikerer å havne til endelig avgjørelse i en politisert høyesterett.

Til slutt

Det å styre politikken gjennom loven er i det store og hele både riktig og betryggende. Men enhver regelstyring må kjenne sin begrensning, og suppleres med tillit. Tillit til at våre utøvende og dømmende myndigheter – forstår loven rettmessig, og praktiserer loven rett og rettferdig, like kunnskapsrikt, og med den samme helhetsforståelse som lovgiver har forutsatt.