Menneskerettigheter på ville veier

Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) får berettiget kritikk i Minerva den 8. oktober, i lys av den mye omtalte klimadommen mot Sveits. Spesielt blir den dynamiske tolkningen av konvensjonen pekt på som syndebukk.

Vi har en tendens til å behandle internasjonale organisasjoner som Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) som nærmest immune mot kritikk. Derfor er det forfriskende at Øystein Sjølie mener at klimadommen mot Sveits faktisk er et argument for å forlate konvensjonen. 

Men å forlate konvensjonen vil stille Norge og Europa svakere i møte med autoritære og totalitære krefter, både nå og i fremtiden. Vi kan heller peke på en middelvei – en dynamisk tolkningspraksis som forhindrer illegitim juridisk aktivisme, men samtidig bidrar med nødvendig fleksibilitet i Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK). Her forklarer jeg hvordan dynamiske tolkninger kan gjøres på en legitim måte, og hva Norge bør gjøre i møte med EMDs utvidelse av menneskerettighetene.

Menneskerett til pornografi i fengsel?

En aktivistisk klimadom

Oslo tingrett dømte torsdag tre utvinningstillatelser på norsk sokkel som ugyldige. Dommen har store svakheter og blir neppe stående. Men den avslører også at Stortinget ikke tar Grunnloven seriøst nok.

Øystein Sjølie

Dynamiske tolkninger blir brukt til å «oppdatere» konvensjonen. Og kritikken mot praksisen lyder slik: Med dynamiske tolkninger blir dommerene så fri at EMD kan ta på seg aktivisme-rustningen og utvide konvensjonen til det ugjenkjennelige. 

Den kritikken er ikke grunnløs. Artikkel 8, som beskytter retten til privatliv, familieliv og hjem, har blant annet blitt gjort om til en mer generell autonomiartikkel hvor nær sagt alt og ingenting kan beskyttes – tilsynelatende etter dommernes skjønn. Artikkelen beskytter nå for eksempel fengselsfangers rett til å besitte pornografi. Mange vil nok trekke i tvil om det bør anses som en menneskerettighet.

Som tidligere høyesterettsdommer i Storbritannia, Jonathan Sumption uttaler mer generelt om EMK i sin BBC Reith Lecture fra 2019: «It has become a template against which to assess most aspects of the ordinary domestic legal order, including some highly disputable ones. The result is to devalue the whole notion of universal human rights.»

Legitime dynamiske tolkninger

Dynamiske tolkninger muliggjør en fleksibilitet som er nødvendig for en konvensjon som ble skrevet i etterkant av andre verdenskrig. Teknologisk utvikling har blant annet ført til et behov for å nyansere og «oppdatere» konvensjonen. Et eksempel er at retten til privatliv må utvides i lys av muligheten for deling av persondata på internett.

Spørsmålet er derfor: Hvordan kan den dynamiske tolkningen gjøres på en legitim måte – som beskytter av demokratiet i medlemslandene, heller enn å ta over for det? Svaret er å kun gjøre dynamiske tolkninger på grunnlag av konsensus i lovverket blant medlemslandene.

Da den dynamiske tolkningen vokste frem på 70- og 80-tallet baserte domstolen den på hvorvidt den reflekterte et konsensus i lovverket til medlemslandene. Det førte for eksempel til at fysisk avstraffelse av ungdom i form av slag fra politi ansett som «degrading treatment», fordi praksisen var forbudt blant de andre medlemslandene til EMD i stor nok grad til å utgjøre «konsensus».

I de siste par tiårene har domstolen endret bruken av konsensus når de har foretatt dynamiske tolkninger. Heller enn å vise til en konkret konsensus i lovverket til medlemslandene, har EMD pekt på en rekke andre, lignende begreper: «evolving convergence», «common approach», «emerging consensus», «international trends» og, i klimadommen mot Sveits, «developments in international law» – blant annet. 

Den utvidede forståelsen av konsensus som har vokst frem gjør at dommerne står særdeles fritt i å forme konvensjonen etter eget forgodtbefinnende. Når ikke tolkningene understøttes av eksterne standarder, bidrar det til et lite forutsigbart juridisk landskap, og domstolen risikerer å overta makt som bør finnes i representative folkeforsamlinger. Ved heller å la de dynamiske tolkningene hvile på konsensus, blir tolkningene rotfestet i nasjonale lovverk og vil ha gjennomgått demokratiske prosesser. Domstolen må med andre ord tilbake til den opprinnelige tolkningspraksisen for å ta tilbake legitimiteten til de dynamiske tolkningene.

Hva bør Norge gjøre?

Er det noe poeng å kritisere EMD? Trolig er det faktisk det.

I de siste årene har domstolen blitt utsatt for betraktelig kritikk fra noen av medlemslandene, og tydeligst fra Storbritannia. Særlig Toryene har rettet skarp kritikk mot domstolen. Og i 2021 ble Protokoll 15, som understreker subsidiaritetsprinsippet og statenes skjønnsmargin, inkludert i EMK. Endringene skal forhøye terskelen for at EMD blander seg inn i nasjonale rettighetsspørsmål.

Norsk forskning viser at EMD-dommerne faktisk har dreid i mer «konservativ» retning de siste årene. Det er nå litt mer sannsynlig enn tidligere at EMD beskytter staters skjønnsmargin, og den har litt høyere terskel for dynamiske tolkninger. Forskningen viser at dette særlig er tilfelle for avgjørelser mot nettopp Storbritannia. Det antyder at domstolen er lydhør overfor kritikk.

Men konkret endring fordrer dermed at Norge sier tydelig ifra om hva vi anser som legitime grenser for EMK. Vi kan for eksempel ta initiativ til protokoller som øker terskelen for dynamiske tolkninger som ikke er understøttet av konsensus. Det er et konkret og tydelig eksempel på illegitim tolkningspraksis, og er derfor velegnet som et innspill som kan styre domstolen i riktig retning.

Vi kan også være langt tydeligere i krav om at domstolen må utvise sterkere respekt for demokratisk forankrede beslutninger, og at staters skjønnsmargin i større grad må respekteres. Til sist kan Norge også nominere dommere til EMK som vi vet at vil tolke regelverket mer tilbakeholdent. Hvert niende år nominerer vi tre norske dommere til domstolen, og en av dem blir sittende i sin personlige kapasitet. Det er en annen arena for å påvirke domstolen i riktig retning.